Justicia Penal Internacional, Derechos Humanos y Terrorismo





Baltasar Garzón Real
Magistrado Juez de la Audiencia Nacional de España

La Plata, Argentina, Diciembre de 2001.


Conferencia pronunciada en la Sala Ginastera del Teatro Argentino de La Plata, en oportunidad de dictar su Clase Magistral al recibir el doctorado "Honoris Causa", de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)




Excelentísimo señor Presidente de la Universidad Nacional de La Plata, queridos amigos y amigas:


En primer lugar, quiero dar las gracias por vuestra presencia, por el recibimiento, y por todos los acontecimientos que están teniendo lugar este día. Estar en esta ciudad de diseño matemático, volver a Argentina después de siete años, ya es para mí motivo suficiente de alegría. Me siento unido a todos vosotros como un alumno ilusionado que recibe el título de doctor honoris causa, y como hermano del pueblo argentino en su historia y en el dolor pasado y actual producido por la herida de la injusticia y del olvido.


La Impunidad

Decía el premio Nobel de la Paz, Elie Wiesel, en relación a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, que en Auschwitz había muerto el hombre y la idea de hombre. Por su parte el fiscal Richard Gloston, en la inauguración del primer juicio celebrado ante el Tribunal Penal de la ex Yugoslavia, en noviembre del 1994, dijo: "Después de la SGM, la comunidad internacional esperaba el inicio de la nueva era. Una era en la que los derechos humanos de todos los ciudadanos, de todos los países del mundo, serían universalmente respetados." No fue así. La comunidad internacional no había previsto ningún mecanismo para establecer la culpabilidad de los perpetradores y penarla. Los horrores de la Segunda Guerra, cualitativamente aumentados, han vuelto a mostrar su presencia hasta nuestros días amparados por la impunidad.

Es cierto que una de las grandes conquistas del S.XX ha sido la adquisición, frente a las violaciones masivas de los derechos más elementales, de la conciencia universal de defensa de los derechos humanos, y también un claro avance hacia una posición común para la superación de la discriminación entre los seres humanos y para consagrar el respeto a la dignidad de toda persona. Y, como crisol de todos los valores supremos del ser humano -tanto en el campo ético como político, económico o doctrinal-, la democracia, sistema que alcanza su verdadero sentido en la medida que garantiza y protege aquellos derechos porque permite una mejor identificación de los violadores de los mismos y la persecución y castigo de los culpables. Esta democracia es incompatible con la impunidad porque la erradicación de ésta es la mejor defensa que puede tener aquélla.

Estoy de acuerdo con los que afirman que la impunidad es la herencia negativa de la sociedad, que deja una marca en la conciencia individual y colectiva de un pueblo o de una sociedad determinada coartándoles la hora de dar respuesta a los problemas que las afectan. En definitiva, la impunidad, sea cual fuere su origen, altera la historia y produce consecuencias sobre la familia y el propio entorno social en el que se desarrolla, aparte de deformar el conocimiento crítico de lo cotidiano, de la información o de la participación política. Es decir, hay una especie de vacío que no se llena con meras reflexiones teóricas sino con una actitud crítica y una acción beligerante frente a aquélla. La inactividad es caldo de cultivo para que esa impunidad crezca y hunda sus raíces en un terreno abonado por aquellos que generaron sus causas.

Quizás deberíamos preguntarnos sobre qué tipos de conducta generan la impunidad, cómo es posible que la sociedad que la padece, salvo un contado número de personas y entidades, se transforme en sentido negativo, asumiendo un papel complaciente, acrítico y, en definitiva, cómplice con los autores de las atrocidades a los que se justifica, se apoya o simplemente no se cuestiona. Por eso no es descabellado afirmar que la impunidad sigue vigente en tanto y en cuanto los autores y sectores que participaron en su gestación y desarrollo, o que contribuyeron a su permanencia, continúan ejerciendo directa o indirectamente el poder social, mediático, policial, judicial o político porque esto les permite protegerse de cualquier intento investigador y continuar desarrollando su actividad ilícita, incompatible con la defensa de los derechos elementales sobre los que se basa una democracia.

La historia de la impunidad está jalonada por grandes discursos y llamadas a la prudencia y a la mesura para no quebrantar la fragilidad de un Estado, así como de grandes invocaciones y luchas por supuestas causas justas para el pueblo y en defensa del pueblo. Pero la realidad, la auténtica realidad, es que detrás de todo eso se oculta la verdadera intención de aquellos que la propugnan: la autoprotección y propia seguridad frente a la de los ciudadanos, a quienes se engaña o persigue por discrepar. Cuando la historia es escrita por los victimarios, la "justicia" se impone partiendo de la impunidad, como parte integrante de la "gesta heroica contra la subversión", y supone la ausencia de toda justicia, por cuanto ésta, si a alguien persigue, es a las víctimas, negándoles todo acceso a la misma y sometiéndolas a una nueva humillación y tortura que se une a la que durante tanto tiempo vienen sufriendo. En este mundo al revés, la impunidad borra toda historia diferente de la oficial, la única que conviene recordar. Pero como dice el cantor popular argentino Lito Nebbia: "Cuando no recordamos lo que nos pasa/ nos puede suceder la misma cosa./ Son esas mismas cosas que nos marginan/ nos matan la memoria/ nos queman las ideas/ nos quitan las palabras./ Si la historia la escriben los que ganan/ eso quiere decir que hay otra historia/ la verdadera historia/ quien quiera oír que oiga". Y yo añadiría: y que pida el relato de la historia verdadera exigiendo justicia.


Memoria y Olvido

Históricamente, han existido intentos de eliminar la realidad cruel que ha vivido el S.XX., desde el olvido inducido -es decir, como si no hubiera existido el genocidio, las masacres, las desapariciones forzadas de personas-, hasta el olvido ordenado por la ley. El denominador común de todos estos intentos y planteamientos es la inexistencia de un análisis de las causas y el cierre en falso del fenómeno que, so pretexto de garantizar la estabilidad política, lo que persigue es garantizar la impunidad como solución política adecuada. Es curioso que exista una urgente necesidad en acabar las investigaciones sobre tales execrables hechos y que no se ponga igual énfasis en sancionar las causas que las generaron y castigar a los que las cometieron, confundiendo la seguridad del Estado democrático que impondría esta medida con la seguridad personal de aquellos que violaron las normas básicas de convivencia y que buscan la impunidad.

¿Qué tipo de sistema creamos que no es capaz de controlar la violencia? Memoria y Olvido, como dice Juan Goytisolo, son elementos complementarios e inseparables en nuestras vidas. Es evidente que el hombre no puede con el peso de una memoria absoluta y total. Por eso necesita a veces desdibujar y seleccionar para olvidar aquello que le incomoda y retener sólo lo que no le molesta. El ser humano apuesta por aquellas parcelas de su recuerdos que más le interesan o que más se acomodan a sus necesidades. El resto lo eliminamos. No existe. Esto es lo que los responsables de las violaciones masivas de los derechos humanos han pretendido ejercer siempre. La historia de los pueblos evidencia que el olvido interesado -o la manipulación de acontecimientos poco gloriosos-, junto con la exaltación de las proezas, es algo consubstancial al devenir de los tiempos y de los gobernantes para su mayor gloria. Existen casos llamativos de amnesia voluntaria tras los desastres de la Segunda Guerra Mundial. El del pueblo alemán, por ejemplo, tocante a su responsabilidad en la elección del Führer y del sistema nazi; el del pueblo francés, con respecto a la extendida colaboración popular con el régimen de Vichy. Ambos casos de "olvido" eran probablemente necesarios, según Koestler, para solapar la vergüenza inherente a unos hechos demasiado próximos y con ello, se decía, para facilitar la reestructuración política, cultural y moral de Alemania y Francia en el marco de la nueva Europa. Pero desde el lado de las víctimas, este tipo de olvido nunca podrá eliminar la experiencia personal vivida por cada mujer, cada hombre y, peor aún, cada niño en el camino hacia la degradación y/o aniquilación en cada uno de esos casos en que los que la agresión se produce. Por eso, las voces que postulan el olvido y el silencio pueden estar justificadas políticamente, pero nunca lo estarán moralmente, y no pueden hacer justicia a las víctimas, que asisten inertes a una ceremonia de falsedades y justificaciones oficiales que confunde el interés de unos pocos con el derecho de todos los ciudadanos.

¿Dónde queda el acuerdo o conformidad de la víctima? El olvido y la memoria constituyen derechos inalienables de las víctimas, y a ellos corresponde administrarlos. Los olvidos impuestos no duran. Y el fantasma del pasado, para el responsable, vuelve en forma recurrente y demuestra la falsedad de planteamiento que no logra cerrar la puerta del gran misterio del mal. Se impone pues la exigencia y la necesidad del conocimiento profundo de los hechos, y se hace precisa una catarsis colectiva que enfrente al Estado y a los ciudadanos a ese pasado, y que obligue a limpiar la herida y a la correcta sutura de la misma mediante la aplicación de la ley. Si no se hace así, jamás será posible la reconciliación. Antes o después, el fenómeno volverá a producirse. Decía con razón Willy Brandt que "permitir la primera injusticia es abrir la puerta a todas las que le siguen".

Antes hablaba de la democracia como piedra angular de la convivencia por la seguridad que transmite a sus ciudadanos, proporcionándoles unos derechos básicos y los mecanismos de defensa y protección de los mismos, de modo que se erradique la arbitrariedad y la corrupción de los poderes públicos, y se garantice el principio de igualdad ante la ley mediante un poder judicial equilibrador de los otros dos poderes del estado y atento defensor del estado de derecho a través de la aplicación independiente e imparcial de la ley. Porque el estado de derecho no puede existir si una parte de la sociedad se encuentra por encima de la ley. Por otra parte, la impunidad no sólo gangrena esa misma sociedad sino que también trata de socializar la perversa idea de que todo está permitido y que nada puede ocurrirle al opresor, lo que permite que se restauren comportamientos y actitudes intrínsecamente corruptos en todos los rincones del poder, que acepta una democracia "a tiempo parcial" con tal de permanecer en el ejercicio del mismo sin enfrentarse al pasado, legitimando en cierta forma el uso de ese poder sobre el olvido y la ausencia de memoria. Mientras tanto, se produce el fenómeno cruel de acusar o consentir que se acuse a las víctimas de querer subvertir el "estado de cosas" en un país determinado, haciéndolas responsables de la propia ineficiencia o falta de valor para combatir la impunidad. De aquí la trascendental misión que corresponde desarrollar al poder judicial y a sus miembros. La inactividad de estos o su complacencia con aquella situación se puede convertir en el mejor elemento para perpetuar la impunidad. Como se pregunta Ernesto Sabato en su precioso e interesantísimo libro Antes del fin: "¿En qué clase de sociedad vivimos?, ¿qué democracia tenemos donde los corruptos viven en la impunidad y al hambre de los pueblos se la considera subversiva?..". La crítica al poder -sea éste ejecutivo, legislativo o judicial-, que esta palabras comportan (y dichas desde los noventa años de experiencia) es tremenda y probablemente merecida y debería hacernos reflexionar sobre el modelo social, político y económico en el que vivimos y al que aspiramos, y revisar aquellos valores básicos que constituyen la esencia de la convivencia. Nada puede justificar el olvido de los crímenes cometidos contra los ciudadanos. Ni las circunstancias económicas, ni las relaciones exteriores, ni la globalización pueden sufrir la obligación del Estado de luchar contra la impunidad por todos los medios legales disponibles. Porque, entre otras cosas, la impunidad, como he dicho antes, propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familias. Como dice el historiador español Salvado de Madariaga, "aquéllos que olvidan la trascendencia de unos hechos más en su miseria que en su grandeza están condenado a repetirlos". El Estado, a través de la administración de justicia, tiene el deber ineludible de perseguir a los culpables, estableciendo, tras el juicio justo, su responsabilidad. Pero también tiene el deber esencial de proteger a la víctimas y a sus familias, y garantizarles el derecho a la justicia y a conocer la verdad, no sólo como víctimas o familiares sino como parte de la sociedad en general.

El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a la información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos, y a la vez un derecho particular para los familiares de las víctimas que permite una forma de reparación, en particular en los casos de aplicación de leyes de amnistía. Es importante resaltar, como lo hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los jesuitas asesinados en El Salvador, en su resolución de fecha 22 de diciembre de 1999, que el valor de las comisiones de la verdad es que su creación no está basada en la premisa de que no habrá juicios, sino que constituyen un paso en el sentido de la restauración de la verdad y oportunamente de la justicia. La Comisión de la Verdad no puede ser equivalente a impunidad porque ello contradiría la propia esencia de dicha comisión. La función judicial debe quedar expresamente reservada. Y es precisamente a través de ésta como se puede restablecer el equilibrio, atendiendo no sólo a las instancias nacionales sino también en forma subsidiaria o complementaria mediante la aplicación del principio de justicia penal universal a otras instancias judiciales internacionales que en ningún caso actuarán en sustitución de la jurisdicción nacional, pero sí cuando la actuación no sea posible por normas que la impidan y sean contrarias al derecho penal internacional. Citar en este momento las diferentes resoluciones de los tribunales penales internacionales para los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda no es necesario. Pero se trata ya de una doctrina acreditada. Para poder viabilizar esta alternativa es esencial la cooperación jurídica internacional, y la misma debe ser apoyada e impulsada y no bloqueada por el poder ejecutivo so pretextos de principios como el de la territorialidad o soberanía.

Frente a este tipo de crímenes contra la humanidad no hay ni puede haber fronteras. Toda la comunidad es víctima de la agresión, y por ende cualquiera debe actuar. La justicia penal internacional es una de las garantías más eficaces contra la impunidad. Las fronteras de la impunidad ya no pueden parar la acción de la justicia porque ésta no tiene fronteras. La universalización de la misma a través de una efectiva cooperación judicial con la desaparición de formalismos inútiles, e incluso la desaparición de la extradición como mecanismo obsoleto dirigido en estos casos no tanto a garantizar la justicia cuanto a proteger al victimario, es una realidad que se va abriendo paso lentamente pero con bases firmes aunque todavía despierte reticencias. Como contrapunto de eficacia, si se impone la no entrega, el sistema judicial propio, si no lo hubiere hecho ya, debe romper las barreras de la impunidad, de los delitos de tortura, genocidio o terrorismo, los cuales entran en la categoría de crímenes contra la humanidad y crímenes internacionales.

En definitiva, la lucha contra la impunidad es no sólo la lucha por la libertad y la justicia sino también por la paz. Y en esa lucha continua quienes más activos tienen son las diferentes asociaciones, fundaciones o colectivos que mantienen viva la memoria exigiendo justicia. En este sentido, la resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, del 26 de abril de 1999, es muy esclarecedora y resalta también la importancia de la llamada sociedad civil o de las organizaciones no gubernamentales. La Comisión subraya la importancia de luchar contra la impunidad para prevenir violaciones de los derechos humanos, para prevenir violaciones del derecho humanitario internacional, e insta a los estados en el mismo sentido, en especial respecto de las mujeres. Reconoce que es esencial para la rehabilitación y la reconciliación el conocimiento público de su sufrimiento y de la verdad acerca de los autores de esas violaciones.

Subraya la importancia de adoptar todas las medidas posibles y necesarias para que respondan ante la justicia los autores de violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario internacional, respetando por supuesto las debidas garantías procesales y prestando la asistencia y cooperación concreta y práctica con miras a alcanzar los objetivos descriptos.


Justicia Penal Internacional

Todo lo dicho tiene bastante que ver con la justicia penal internacional. Las formas posibles de ésta son conocidas, desde la creación de tribunales penales internacionales ad hoc, es decir para casos concretos: después de los tribunales de Nuremberg y Tokio, los dos únicos ejemplos que hay hasta la fecha son los ya citados de la ex-Yugoslavia y Ruanda (Hay también una iniciativa interesante, de agosto de 2000, sobre Sierra Leona, con un carácter especial que incluso conlleva la reestructuración del propio tejido judicial y del propio tejido de poder inexistente en estos días en ese país). Esos tribunales ad hoc han sido cuestionados en su forma de designación y constitución. Sin embargo, hoy día los mismos tribunales que están actuando han dictado ya resoluciones estableciendo la legitimidad de los mismos. Quizás no ha sido la mejor forma de las posibles la utilizada para su creación por base de decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo, ha sido la más efectiva, la más rápida, pero también contiene una limitación que se ha ejemplificado en otros casos a través de los últimos años del siglo veinte: Camboya, el régimen de Paul Pott; Indonesia, respecto del genocidio étnico de Timor oriental; y otros, reflejan las limitaciones de este sistema en virtud del conocido derecho de veto de los miembros natos del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: basta que uno de los cinco miembros natos ejerza ese derecho de veto para que el tribunal no se constituya.

Quizás por eso es tan importante la norma que hasta este momento no he citado y es el Estatuto de Roma de 1998 que crea la Corte Penal Internacional permanente. En este adjetivo de permanencia está la base de la diferencia de aquellos tribunales a lo que sin duda puede constituir, y constituirá, este otro. La permanencia del tribunal, el ejercicio independiente e inamovible por parte de sus miembros y componentes de la administración de justicia basado en los principios y artículos establecidos en el Estatuto es lo que dará la mayor garantía al ciudadano, la seguridad en la sanción.

Otro ejemplo residual que existe también de justicia, si no internacional sí fuera de las fronteras, es la representada por aquellos países que en sus ordenamientos, habiendo ratificado la existencia de los convenios internacionales que recogen el principio de justicia penal universal, establecen la posibilidad de perseguir crímenes contra la humanidad: genocidio, terrorismo, torturas, entre otros. Es el caso de mi país. Es el caso de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en España, que aplica el principio de justicia penal universal, que brevemente lo que significa es que podrá perseguir cualquiera de este tipo de delitos con independencia del lugar donde se hubiesen cometido, con independencia de las víctimas producidas y respetando siempre la normativa internacional que postula y recoge este principio. Y esto tiene una clarísima explicación, ratificada hoy día por resoluciones del Tribunal Penal Internacional de la ex-Yugoslavia y Ruanda, y es que ningún hecho que pueda ser calificado como genocidio, como crimen contra la humanidad o como tortura quede impune. Se establece la obligación, no la facultad, de imponer esa persecución.


"Terrorismo Internacional" y "Terrorismo de Estado"

He mencionado hasta aquí varias veces el terrorismo. Y esta constituye la tercera y última parte de mi exposición. Terrorismo es probablemente una de las palabras más pronunciadas en los últimos años, pero en particular en los últimos meses, después de los hechos gravísimos y truculentos que ocurrieron el día 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. Probablemente no tenga criterio científico suficiente para saber si se está abordando mal o bien la crisis. Pero sí haré una breve reflexión. En primer lugar, hay que partir del hecho de que no puede hablarse en singular de "terrorismo". Desde mi punto de vista es un error hablar del "terrorismo internacional". Hay muchas clases de terrorismo en su génesis, en sus efectos, en sus requisitos y desarrollos. Y no existe un tipo único y uniforme porque, si así fuera, habría una norma que específicamente lo recogería. Sin embargo, la ausencia de normas comunes y universales sobre este fenómeno dificulta una acepción concreta del mismo. Hoy día sabemos que se está en esa disposición, en conseguir una definición uniforme, al menos en forma regional (en Europa se está intentando). Pero no es nada fácil. Cuando los hechos se ejecutan por medio de múltiples muertes, lesiones, coacciones, detenciones ilegales, secuestros, desaparición forzada de personas, colocación de explosivos, torturas, incendios, etc. y ello responde a un plan preconcebido o se desarrolla con habitualidad contra la sociedad en su conjunto o determinadas clases de la misma, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública estamos sin lugar a dudas ante un delito de terrorismo al que se le pueden añadir otros requisitos más, pero que integra claramente la categoría de crimen contra la humanidad.

Una primera dificultad que se presenta es cuando el concepto de terrorismo se aplica al Estado. Esto supone, prima facie, una especie de contradicción en los propios términos, porque un Estado no puede ser terrorista. Sin embargo, parece claro, y existen múltiples ejemplos, de que el terrorismo, en diferentes épocas, se ha practicado desde el Estado utilizando los propios órganos que actúan al margen de la legalidad aunque ésta exista formalmente. Para eso se crea toda una serie de organismos y estructuras institucionales al margen de la legalidad formal, por los responsables del Estado, para ejecutar asesinatos, secuestros, torturas, desaparición forzada de personas en forma clandestina y reiterada. Y todo ello con el fin de eliminar la disidencia política y acabar con toda discrepancia ideológica en cualquier sector.

El hecho de que el terrorismo se incluya como delito susceptible de persecución universal, tal como ocurre en la legislación española, ha de entenderse en este sentido: en tanto y en cuanto que dicho terrorismo sea nacional o internacional, no se produzca dentro del propio país, porque tal aspecto ya está cubierto por la legislación interna, sino más bien a aquellos supuestos en los que España o cualquier otro país como miembro de la comunidad internacional tiene interés en perseguir, aunque su concreción se tenga que hacer con arreglo a las leyes del país que las aplica. El interés de este país como miembro de aquella comunidad no radica tanto en el hecho de que haya o no víctimas nacionales de ese país, sino en el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen contra la humanidad y existe el interés común de los países en perseguirlo al constituir un caso claro de responsabilidad penal internacional, cuando el terrorismo tiene este carácter y especialmente se utiliza como un método especial de represión político ideológica, y se desarrolla desde las estructuras del Estado -o desde el mismo Estado- a través de sus representantes. En este punto, es oportuno nombrar la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 22 de diciembre de 1995, en la que se insta a adoptar todas las medidas precisas para combatir y eliminar todos los actos de terrorismo, con independencia de dónde o por quién se hayan cometido. Sin embargo, desde 1995 hasta septiembre de 2001 poco o nada se ha hecho en ese sentido.

Por otra parte, es acertado el criterio de que en ningún caso puede atribuirse a la competencia extraterritorial en materia de terrorismo una finalidad de autoprotección del Estado, sino aquella otra expuesta anteriormente, es decir como crimen contra la humanidad. La conceptuación del terrorismo como crimen internacional supone que no rige el principio de doble incriminación. Lo importante, insisto, es el principio de persecución universal. El delito de terrorismo puede tener cabida a pesar de que expresamente no está señalado en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. En su encabezamiento, este artículo dice que: "Se considerarán crímenes contra la humanidad, a los efectos del presente estatuto, cuando el crimen de lesa humanidad sea cometido como parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil o con conocimiento de dicho ataque". Después de la discusión de las reglas de procedimiento se ha añadido un inciso ciertamente perturbador. El inciso es: "siempre que el Estado u organización promueva o aliente activamente dicha conducta". Insisto, este inciso es perturbador por cuanto aparentemente excluye la actitud omisiva del Estado o de los grupos paramilitares que pueden ser amparados desde el Estado. Si la actitud omisiva se excluye, habrá muchas ocasiones en las que quedarán impunes determinadas conductas y actividades amparadas o consentidas desde el poder. En mi opinión, este inciso tendría que desaparecer, y en cualquier caso habrá que tener mucho cuidado hasta el momento en que la Asamblea General de Estados, una vez ratificado por sesenta países el Estatuto, ponga en marcha la aprobación de estos elementos de los crímenes y de estos requisitos de procedimiento para considerar o bien la desaparición o bien entender que la omisión pura y activamente consentida es suficiente para incitar la actuación delictiva y, por tanto, considerar que es fruto de la competencia de la Corte Penal Internacional.

Esta cuestión afecta no sólo al delito de terrorismo como crimen internacional; afecta a todos los crímenes que se recogen como de lesa humanidad en el artículo 7. Voy a hacer en especial una brevísima referencia a un crimen de lesa humanidad que me preocupa especialmente: la desaparición forzada de personas. La desaparición forzada de personas es una crimen que en América Latina se conoce muy bien. No así en otros muchos países, donde no existe como tal delito. Sin embargo, además del carácter de delito en sí mismo considerado por el Estatuto, también puede ser una forma de tortura. Y, lo que es más importante, es o puede ser considerado un delito permanente. ¿Qué significa, sin entrar en disquisiciones técnico-jurídicas, la afirmación de que se trata de un delito permanente? Significa que en tanto y en cuanto no cesen los efectos del delito que consiste en el señalamiento del lugar donde se encuentran los restos o del lugar donde puede hallarse a las víctimas que desaparecieron por las personas o entidades o instituciones que tienen obligación de hacerlo, el delito se sigue cometiendo día a día, hora a hora, minuto a minuto, segundo a segundo. Y se sigue cometiendo en forma constante, lo cual significa que aunque rija el principio de irretroactividad para la Corte Penal Internacional -y así se establece en el Estatuto- una vez que entra en vigor, la calificación de delito permanente de la desaparición forzada de personas sin duda posibilita el sometimiento de este tipo de delitos a la Corte Penal Internacional.

Sin duda, es una teoría justificada científicamente pero también criticable o al menos no es uniforme, por eso no hay que esperar a que entre en vigor el Estatuto de la Corte Penal Internacional, sino que hay elementos suficientes para perseguir este tipo de delitos allá donde se encuentran recogidos y tipificados.

Hace unos meses, estaba impartiendo una conferencia en San Salvador y, después de mi exposición, alguien me preguntó: "¿Usted puede hacer algo por el caso de los sacerdotes españoles que murieron asesinados aquí en El Salvador?" Y yo dije: "¿Por qué me preguntan ustedes esto? Yo creo que hay un sistema y que hay una serie de principios, y hay unas normas que tipifican claramente cuál es el delito, y hay también una resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que abre la posibilidad de esta persecución. Entonces, ¿por qué piden ustedes que alguien de fuera actúe?..." Es obligación del juez actuar cuando tiene posibilidad legal de hacerlo, y esa posibilidad legal de hacerlo implica una interpretación de las normas acorde no sólo con los propios principios del sistema nacional sino, lo que es más importante tratándose de crímenes contra la humanidad, con respeto a las normas internacionales que actúan como derecho preferente respecto de las propias de cada país. La persecución de este tipo de crímenes no debe esperarse que se haga desde otros puntos sino que debe comenzar y debe desarrollarse en el propio lugar donde se produce. Significa esto que, además, cuando el delito es universal, como es el caso de los citados, cualquier país tiene la obligación de actuar a través de las instituciones. La última sentencia dictada en casos de torturas, el 22 de febrero de 2001, por el tribunal penal de la ex-Yugoslavia, establece clarísimamente este concepto. Establece la obligación de cada país de perseguir ese tipo de delitos sin excepción de ningún tipo, y aplicando además el principio de que si no se hiciera queda obligada la comunidad internacional, y todos y cada uno de los países, a perseguir con la finalidad de que ni un solo acto de tortura quede impune cuando integra la categoría de crimen contra la humanidad.


"Legítima Defensa"

Concluyo mi exposición con una última y breve reflexión referida al conflicto bélico de Afganistán y al hecho que lo motiva: el atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001. En todos los foros, por pequeños que sean, se ha hablado -y desde el principio se decidió- que los ataques contra Afganistán lo han sido en el ejercicio de derecho de legítima defensa. Sin embargo, la aceptación de esta tesis nos conduce a una situación límite y contradictoria. Porque los mismos argumentos que Occidente ha utilizado para afirmar esta tesis los tienen exactamente igual desde Afganistán para justificar la contraria. ¿De parte de quién a procedido la agresión? ¿Qué pruebas existen de la implicación en los atentados del gobierno de Afganistán que justifiquen ahora y no antes el bombardeo de aquel país? ¿Existe realmente un acto de legítima defensa en la actuación de las fuerzas armadas de occidente? Esta pregunta, que reiteradamente me he hecho, me ha servido para escribir unas notas. La legítima defensa entendida en el sentido en el que se contiene en los diferentes códigos penales de cualquier país, y también del Código Penal español, suele considerarse como una cesión del monopolio de la violencia legítima por parte del Estado a favor de los particulares. En consecuencia, a mi entender, esta legítima defensa no tiene mucho o nada que ver con la pretendida legítima defensa por parte de un Estado frente a determinadas agresiones. De todas formas, si pese a todo y con esa advertencia previa se quisiera establecer un paralelismo entre los requisitos de la legítima defensa por parte de los particulares y los de la ejercida por un Estado, lo decisivo en toda situación de legítima defensa es la actualidad de la agresión. Se trata, en suma, de una reacción violenta frente a una agresión presente, es decir ni pasada ni futura, y que está dirigida precisamente a evitarla. La actuación posterior a la agresión, o en previsión de que acontezca en el futuro, es incompatible con la legítima defensa. Según esto, ningún ciudadano puede atacar -léase lesionar, matar, secuestrar, etc.- a quien considera con razón que está preparando una agresión futura ni a quien ya la ha consumado, a modo de venganza y, de paso, como intimidación para la eventual repetición de la misma. Lo mismo hay que afirmar con respecto a la actuación del Estado que pretendiera justificar su acción en la legítima defensa -por seguir con el paralelismo antes enunciado- frente a agresiones no actuales. El derecho no autoriza la legítima defensa sino el propio uso del derecho, es decir la puesta en marcha de los mecanismos legales para la prevención y sanción de hechos lesivos de intereses dignos de protección.

Esto vale obviamente también para los actos de terrorismo, que no son más que agresiones ilegítimas a estos efectos. Frente a un atentado terrorista en marcha, actual, es decir frente al peligro inminente de muertes, lesiones, daños, etc. el derecho nos reconoce a todos el derecho de legítima defensa. Pero frente al ataque no actual, es decir futuro o ya consumado -por mucho que su repetición en otro momento sea previsible-, el derecho sólo autoriza la respuesta mediante el derecho, que incluye la prevención policial, la coordinación en la información, la cooperación administrativa y judicial, además de la detención y enjuiciamiento de los responsables de los actos preparatorios, ejecutivos o de colaboración.

En un terreno peculiar y diferente se mueve el derecho de la guerra, en el que la legítima defensa se utiliza como expresión de la legitimidad de la respuesta bélica frente al enemigo, especialmente frente a actos o guerras de agresión de otro Estado. El concepto de agresión en el derecho de la guerra es uno de los más polémicos, hasta el punto de que el propio Estatuto de Roma difiere la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre esta clase de crimen internacional hasta un momento posterior que por vía de enmienda o revisión del Estatuto se defina y se enuncie las condiciones para el ejercicio de la competencia. No obstante, con escasa o nula fuerza vinculante la resolución 3314, de 14 de diciembre de 1974, de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por consenso una definición del crimen de agresión, que luego fue recogida, con escasos matices, en el proyecto de Código Penal Internacional. Según esto, el crimen de agresión consiste en el empleo de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía o independencia política de otro Estado, o de cualquier otra manera incompatible con la carta de naciones Unidas. En particular, se entiende que todo empleo de la fuerza armada con violación de la Carta por un Estado que actúa en primer lugar constituye prueba suficiente, a primera vista de un acto de agresión, así como la invasión o el ataque al territorio de un Estado por las fuerzas armadas de otro, o cualquier ocupación militar, etc. Se trata generalmente, como puede verse, de actos, cometidos por las fuerzas armadas de un Estado contra otro. Sin embargo, entre los actos de agresión se incluye también expresamente el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos de tropas no regulares o mercenarios, que se dediquen a llevar a cabo acciones armadas contra otro Estado, de gravedad equiparable a los actos anteriormente citados o el hecho de haberse comprometido de manera sustancial en actos o acciones de esta suerte.

Como se observa, pese a lo poco o nada consolidado que está el concepto de derecho de la guerra de la definición del crimen de agresión, parece que se está utilizando a conveniencia para hacer que cale en la opinión pública su contrapartida, que no es otra que la guerra legítima frente al agresor. De ahí la trascendencia de las pruebas -no ya de la implicación de tal o cual persona u organización en los atentados del 11 de septiembre, sino de la del propio gobierno de Afganistán-, única posibilidad de aceptar la corrección en el uso de la fuerza. Pero ¿dónde están las pruebas de que el gobierno de Afganistán está implicado en los atentados del 11 de septiembre? De momento no se conocen o acaso es que no existen. Si fuera así, la ilicitud de la acción desplegada habría sido de tal envergadura que resultaría imposible de reparar, y ello a pesar de que se haya derrocado un régimen no democrático y represor, de los que por cierto hay varios en el mundo.

Esta postura puede parecer contraria a los intereses occidentales o incluso hacerse acreedora a que la tilden de antiamericana. Sin embargo, es profundamente respetuosa con los principios básicos de nuestra democracia y con los derechos fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos de 1948. Ningún delito, por graves que sean sus efectos -y estos lo han sido- puede autorizar que un gobierno democrático, en la búsqueda de la reparación debida, traspase la delgada línea roja que separa la legalidad y el derecho, de la ilegalidad representada por la violencia ejercida desde el Estado.


Fuente: REDH (Red Solidaria por los Derechos Humanos)

Coordinador General REDH: Carlos D. Pérez (cperez@internet.com.uy)


Nuestro agradecimiento a la Comisión Provincial por la Memoria y al Dr.Hugo Cañón por la difusión del texto.






 
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